La question mérite d’être posée car il règne sur le sujet un vague remarquable dans l’opinion publique. Elle le mérite d’autant plus que la Commission Européenne et le gouvernement Français s’en prennent aux gouvernements polonais et hongrois à qui ils reprochent de ne pas respecter l’État de droit et les accusent «  d’illibéralisme ». Il est donc nécessaire de clarifier les notions et les réalités. Cela est d’autant plus nécessaire que le flou ou la contradiction règnent chez les intellectuels. Ainsi sur LCI le 7 janvier dernier, Luc Ferry et Daniel Cohn-Bendit se sont entendus pour dire que le peuple devait être soumis à l’État de droit, que le peuple pouvait se tromper, pour affirmer dans le deuxième partie de l’émission que le peuple pouvait préférer Trump et qu’il faudrait dans ce cas respecter ce choix ! Cela n’est pas si clair… Luc Ferry déclare que le refus de la peine de mort est au cœur de l’État de droit mais je ne connais aucune déclaration des droits qui comporterait cela.

1) L’origine de cette notion est à la fois allemande, française et nord-américaine. C’est en Allemagne au tournant du XXe siècle que des juristes tels que Jellinek ont déclaré que l’État était soumis au droit, avec cette réserve qu’il s’agissait du droit qu’il édictait lui-même. La Révolution française le 26 août 1789 avait déclaré des droits fondamentaux comme Droits de l’homme et du Citoyen . La Révolution américaine de 1776 a donné lieu à la Déclaration d’indépendance et aux déclarations de différents États dont celui de Virginie. Il a fallu attendre 1958 pour que la Constitution de la Vème République crée le Conseil constitutionnel. Ce dernier, en définissant le Bloc de constitutionnalité en 1971, y a fait figurer la Déclaration de 1789 et le Préambule de la constitution de 1946 sur les droits sociaux. Il en résulte que l’État de droit est l’État qui se soumet aux droits fondamentaux comme « droits de l’homme ».

2) Le problème n’est pas résolu pour autant. Il était considéré comme tel avant que les revendications des « droits à » ne se fassent jour. On revendique désormais le droit à l’avortement, le mariage homosexuel établi par une loi, et également la PMA sans père votée dans les Assemblées depuis quelques années.

Il se trouve, et c’est là que naît le problème, que la Cour européenne des droits de l’homme et la Commission des 27 ne voient pas de problème à ces revendications ou décisions.

3) Nous sommes donc en présence de ce qu’on appelle le positivisme juridique théorisé par Kelsen : toute loi positive est légitime si elle est légale. Il a été jusqu’à écrire que les lois de Hitler étaient légales et donc légitimes !

Revenons à la France : qui sait que la loi Veil déclarait dans son exposé des motifs qu’il s’agissait de traiter les cas de détresse ? On connaît 250.000 avortements par an et cet acte est devenu banal. L’entretien préalable a été supprimé  et une mineure peut avorter sans que ses parents ne soient au courant. Concernant la loi Taubira sur le mariage homosexuel, le Conseil constitutionnel a déclaré que cela ne portait pas atteinte aux droits et libertés fondamentaux tout en reconnaissant que le mariage avait toujours été considéré comme hétérosexuel jusqu’alors.

4) Il se trouve que les gouvernement Polonais et Hongrois veulent rester fidèles à l’idée de nature humain et ne veulent pas de ce type de mariage comme ils ne veulent pas de PMA programmée sans père ; ils respectent la nature humaine. Ajoutons qu’ils ont subi le matérialisme soviétique et qu’ils n’ont pas envie de retomber dans le matérialisme occidental. De plus, la Commission Européenne s’engage dans un État-Providence qui s’apparente à l’État total dont parlait malicieusement Carl Schmitt. On va dépenser à tout va et vogue la galère !

Pour terminer, rappelons que la Cour européenne des Droits de l’homme considère que la France n’est pas un État de droit puisque les procureurs ne sont pas indépendants. Le président Macron devrait se pencher sur le problème…

Jacques Rollet, théologien et politologue